Сказ о том, как старое дело об апельсинах токены помешало разместить

На днях получил сообщение от Павла Дурова, что в Телеграме теперь будет реклама, а отключить ее можно только за деньги. Одно их первых рекламных сообщений, которое пришло следом, касалось криптовалюты, название которой очень напоминает дуровский проект TON, не полетевший в 20м году из-за претензий американской Комиссии по ценным бумагам (SEC) и решения суда Южного района Нью-Йорка. Как я потом выяснил, Павел Дуров передал тот свой проект независимым разработчикам (по крайней мере, так считается 😊).

Судя по всему, желание монетизировать Телеграм осталось, хотя изначально мессенджер позиционировался как свободный от рекламы.

Почему же первая попытка получить прибыль от Телеграм оказалась неудачной?

Структура предполагаемой сделки была раскрыта в решении суда (опубликовано здесь: Securities and Exchange Commission v. Telegram Group Inc. et al, No. 1:2019cv09439 - Document 234 (S.D.N.Y. 2020) :: Justia). Упрощенно идея состояла в том, чтобы привлечь финансирование от инвесторов (в том числе американских), предоставив взамен токены – т.н. «Грамы» (хочется написать с двумя «м», но на английском языке слово пишется, как «Grams»). Размещение должно было проходить в 2 этапа. Сначала продается т.н. «интерес» в будущих Грамах; подешевле, но с ограничениями на будущую перепродажу, после того, как блокчейн (Telegram Open Network, TON) будет создан. Потом идет 2й этап – подороже, но перепродавать Грамы можно уже сразу после запуска проекта. Предполагалось, что пользователи Телеграма в будущем будут использовать Грамы для расчетов внутри экосистемы, и основатели проекта (братья Дуровы) тоже смогут на этом заработать.

Однако Комиссия по ценным бумагам США (SEC) посчитала (а суд ее поддержал), что Грамы – это не просто токены, это еще и ценные бумаги (security), обращение которых могло стать публичным. Исходя из этого, Телеграм должен был пройти определенные регистрационные процедуры.

Позиция была основана на следующем. Термин «security» в американском законодательстве означает, в частности, «инвестиционный контракт». При этом в далеком 1946 году Верховный Суд США рассмотрел дело, в котором определил признаки инвестиционного контракта (дело SEC v. Howey Co.). В данном случае сюжет был такой. Группа компаний Howey планировала выращивать цитрусовые в штате Флорида. Для развития нужны были деньги, и они решили продать принадлежащие им земельные участки под условием, что покупатели сдадут землю обратно в аренду (для обработки и выращивания апельсинов), за что им будет уплачиваться установленный доход (с учетом расходов на обслуживание). В итоге Верховный Суд США посчитал, что схема с обратной арендой была рассчитана на обход необходимости прохождения регистрационных процедур, связанных с выпуском ценных бумаг.

В деле Телеграма суд сослался на данный прецедент и применил т.н. «тест Хауи», т.е. оценил, насколько в данном случае имели место вложения денежных средств в общее дело с ожиданием дохода, с условием, что этот доход зависит от усилий третьих лиц, а не самих инвесторов. В итоге суд пришел к мнению, что все признаки «инвестиционного контракта» в наличии – Телеграм должен был регистрировать secutity.

Любопытно, что был отвергнут аргумент Телеграма о том, что Грамы – это просто инструмент расчетов, а не инвестиций. Суд посчитал, что поскольку это все-таки инструмент привлечения инвестиций, Телеграм должен был пройти регистрационные процедуры, а расчетная функция криптоактива в данном случае вторична.

Интересно, какое бы решение принял суд, если бы схожее дело возникло на территории России 😊Что думаете, коллеги?